《法学家》2022年第5期要目

《法学家》2021年第5期要目

来源：法学家杂志

01
习近平法治思想与中国式法治现代化

公丕祥

（法学博士，南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院教授）

摘要：马克思主义法律发展理论的诞生，是文明社会法律发展思想演进过程中的伟大革命。习近平法治思想创造性地阐述和运用马克思主义法律发展理论，坚持同中国具体法治国情实际相结合、同中华优秀传统法律文化相结合，建构了既体现世界法治现代化一般定则、又具有鲜明中国特质的法治现代化理论，深入研究了法治在现代化进程中的战略地位以及中国式法治现代化的国情基础、推进方式、价值准则等一系列重大理论和实践问题，对世界法治现代化进程贡献了中国智慧，为马克思主义法律发展理论在21世纪的发展作出了原创性理论贡献。
关键词：习近平法治思想；马克思主义法律发展理论；法治现代化理论；中国式法治现代化；原创性理论贡献02
习近平法治思想中的加强权利司法保护理论

陈柏峰

（法学博士，中南财经政法大学法学院、国家治理学院教授）

摘要：依法保障人民权益是司法的根本目的，必须坚持司法为民，加强权利的司法保护，保障全体公民享有的广泛权利落到实处。习近平法治思想中的加强权利司法保护理论，系统回答了新时代建设公正廉洁的司法工作队伍、保障人民群众诉讼权利、完善司法便民利民机制等一系列的理论与实践命题。建设公正廉洁的司法工作队伍，需要扭住职业良知、坚守法治、制度约束、公开运行等环节持续用力。保障人民群众诉讼权利，新时代我国采取了一系列有效措施，包括立案登记制改革、建立检察机关提起公益诉讼制度、强化当事人和诉讼参与人权利的制度保障、加强对执业律师权利的保障、保障申诉权利和预防冤假错案等。完善司法便民利民机制，需要建设便民利民的诉讼服务体系、建设便捷高效的公共法律服务体系、坚持和发展新时代“枫桥经验”。习近平法治思想中的加强权利司法保护理论，是司法改革实践的科学总结，必然引领新时代权利司法保护的深化。
关键词：习近平法治思想；权利；司法保护；司法为民；全面依法治国03
新时代民生保障法治中的“弱有所扶”原则

胡玉鸿

（法学博士，华东政法大学人权研究院、习近平法治思想研究中心教授）

摘要：“弱有所扶”是习近平总书记在党的十九大报告中首次提出的民生保障的重要原则，体现了习近平法治思想对弱者的重视与关爱。“弱有所扶”中的“弱”，可从生理上、机会上、能力上、境遇上等多个层面来进行类型化的分析，表明弱者的存在既有必然性，又有多样性。“弱有所扶”之所以能够成为新时代指导民生保障法治建构的基本原则，是因为“弱有所扶”体现了我国法律制度以保障人们生存、生活为根本目的，彰显了社会公平正义的价值追求，同时又是袪除不利的自然、社会因素对人们产生负面影响的基本准则。在“弱有所扶”的权利配置上，生存权、劳动权、教育权是三项最为基本的权能类型。

关键词：习近平法治思想；民生保障法治；弱有所扶原则；权利配置；人权保障

04
政府数据开放范围裁量权的法律控制

孙丽岩

（法学博士，厦门大学法学院教授）

摘要：开放政府掌握的大数据兼具提升政府治理和服务社会发展等多重价值，适当的开放既可满足部门日常行政管理的需要，又能够从公共利益出发将开放限定在合理范围内。实践中对数据开放范围、强度的裁量存在概括性规定过多、操作空间过大等问题，为管控数据的行政权力专断提供了可能。控制数据开放裁量权应在严格控权目的和灵活管理需要之间寻求平衡，按照“两端缩小，中间引导”建立权力控制机制，在重点领域开放与敏感数据不开放的内容上寻求裁量空间，同时严格规范依申请开放的程序，保证裁量权在符合行政目的理性空间内得到充分行使。

关键词：政府数据开放；裁量权；法律控制

05
规制性征收概念与财产权保障体系

李艺

（法学博士，北京大学国际法学院博士后研究人员）

摘要：针对当前立法和行政中大量出现的非典型征收的财产权限制行为，“规制性征收”似乎提供了恰当的救济和保障的思路，其实证化的趋势也因此显现。但是，通过对征收规范的一味扩张，“规制性征收”存在引发“征收”泛化的可能性，从而颠倒财产权存续保障相对于价值保障的优先顺序，降低财产权保障的水平。与此同时，“规制性征收”概念本身的模糊性，也使其无法成为财产权“存续保障—价值保障”二元结构下的理性的征收概念。因此，应当对“规制性征收”的实证化保持警惕，可行的路径就是坚守我国宪法上狭义的“征收”概念，并以此为基础，构建一个包含存续保障、价值保障的综合的财产权保障体系。

关键词：征收；规制性征收；存续保障；价值保障

06
完全自动化决策拒绝权之正当性及其实现路径——以《个人信息保护法》第24条第3款为中心

王苑

（法学博士，清华大学法学院助理研究员）

摘要：完全自动化决策更易引发系统性风险，对隐私和公平造成威胁。欧盟立法以“人在环路”作为防范自动化决策系统滥用危害的基本遵循，对完全自动化决策一般禁止、例外允许。“人在环路”应被解释为信息处理者的干预义务，而非信息主体的权利，利于个体正义的实现和责任主体的明确。我国立法规定了完全自动化决策拒绝权，信息主体可行使请求权以迂回实现“人在环路”之法律效果，亦避免给处理者过重义务，对人工智能产业的发展造成不合理的阻碍。该项权利并非事后救济权，而是信息主体在决策的事前、事中及事后的“个人参与”，应满足“仅通过自动化决策的方式作出决定”和“对个人权益有重大影响”两个要件，且需与信息主体的其他权利配合行权。

关键词：完全自动化决策；混合决策；个人参与；人工干预；人在环路

07
企业合规人员不作为刑事责任探析

史蔚

（法学博士，暨南大学法学院／知识产权学院讲师，暨南大学政治学博士后研究人员）

摘要：在企业的合规管理体系中，合规人员既需负责识别合规义务、提供合规建议等前置的预防型工作，也需负责识别合规风险、监督违规事件等具体的回应型工作。合规人员没有保护保证人义务。当合规人员的先行行为创设或升高了法益侵害危险时，负有监督保证人义务。对于没有指令权的合规人员而言，当其仅负责预防型合规工作时，无监督保证人义务；但当其在回应型合规工作中对企业危险源有信息优势时，因对危险源存在部分支配而负有监督保证人义务。合规人员不作为刑事责任的范围不宜过分扩张：应合理限定作为义务的内容，审慎判断作为可能性、因果关系、故意或过失是否成立，合规人员故意不阻止员工故意犯罪时大多成立帮助犯，针对合规人员增设业务监督过失罪的建议有失妥当。

关键词：刑事合规；合规人员；作为义务；危险源；信息优势

08
慈善组织捐赠人的民事权利之重塑

李晓倩

（法学博士，吉林大学法学院副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员）

摘要：受制于《慈善法》的公法优位取向，捐赠人与慈善组织间的民事关系未得到应有关注，捐赠人权利名归而实不至。不仅如此，立基于赠与合同机制厘定捐赠人和慈善组织的法律关系，铸成了切断两者之间持续性关系的制度逻辑，抑制了捐赠人权利的确认和行使。以《民法典》实施为背景，慈善组织治理应当从“权力逻辑”中释放“权利逻辑”，基于捐赠人和慈善组织间捐赠合同的非典型性和不完备性，以信义关系为枢纽对两者间民事关系进行再阐释。未来修改《慈善法》，应采用“权利确认+行为控制”双向规范模式，强化捐赠人知情权、重整撤销权、增设变更权、引入归入权。在司法程序中，发挥信义义务的衡平性功能，遏制目前慈善组织治理的乱象，推动慈善事业的健康发展，为第三次分配提供可行的实现机制。

关键词：慈善组织；赠与合同；捐赠合同；信义义务

09
超过两年通知期限的商品自损赔偿责任

张红

（法学博士，武汉大学法学院教授）

摘要：商品瑕疵于交付两年后暴露，买受人即使无过错，仍无法依合同请求赔偿商品自损。既有补救方案存在诸多缺陷，不能合理地解决最长两年通知期间的弊端。商品瑕疵多发生在设计、生产环节，专业知识的缺乏及买受人对全新商品的期待，令销售商没有能力和机会检测商品并对质量负责，其承担责任后通过追偿由制造商承担最终责任。为免出卖人难以搜集证据向制造商追责，《民法典》第621条设置绝对化之两年期间，但同时保护了销售商和制造商，构成法律漏洞，应将“出卖人”限缩为单纯销售商。客观上，质量默示担保是流通商品的必备属性，无须明示与意思合致，可成立于制造商与买受人间。主观上，除代理商外，行纪商、协议经销商、特许经营商等，均为商品销售体系的重要构成，受制造商相当程度的控制。下级销售商的分销符合委托人的意愿与利益，亦间接受制造商一定控制。隐蔽瑕疵于交付两年后暴露，如买受人无过错，可类推《民法典》第926条，直接向制造商追责。

关键词：商品自损；瑕疵担保责任；检验期限；竞合；合同相对性

10
刑民交叉案件中的证据使用问题——以刑事言词笔录为中心的阐释

亢晶晶

（法学博士，上海财经大学法学院讲师）

摘要：刑民交叉案件中刑事言词笔录在民事诉讼中的使用不仅实践样态复杂，而且实务界的做法和理论界的观点也存在分歧。从证据法理和实务适用便利的双重角度考量，刑事言词笔录应该归属于报道性公文书证。陈述人是否出庭以及刑事言词笔录是否经过生效刑事裁判认定并非其证据资格条件，而应以相关性作为证据资格的判断标准。从防止刑事言词笔录效力在民事诉讼中扩张、保障当事人质证权的角度考量，法官对刑事言词笔录的形式证明力可适用推定规则，而对于实质证明力则需要通过民事质证程序，例外情形可通过替代当庭质证的方法进行审查，在此基础上依据心证认定。双方当事人均负有证明刑事言词笔录内容的具体举证责任，提出异议的一方当事人只需动摇法官心证即可，无须达到推翻刑事言词笔录内容的程度。

关键词：刑民交叉案件；刑事言词笔录；报道性公文书证；实质证明力

11
“套路贷”案件罪名适用的法释义学分析——以诈骗罪的认定为中心

何龙

（法学博士，中国政法大学刑事司法学院讲师）

摘要：司法实践将“套路贷”原则上认定为诈骗罪的做法存在疑问。“套路贷”以“虚高债务”为中心，分为“设套立债”和“非法索债”两个阶段；“套路贷”的不法评价重心，不在于“设套立债”，而在于“非法索债”，“设套立债”不构成对财产性利益的诈骗。“套路”不等于诈骗，不具有使借款人“自愿”处分财产的紧迫危险。应当根据“非法索债”的手段来确定出借人可能涉嫌的罪名。根据索债手段的不同，“非法索债”包括暴力胁迫、诉讼仲裁以及如约还款三种类型。出借人仅在以违约为由向借款人主张虚高债权，借款人也因此错误认为自己负有履行义务而偿还的，或者借助诉讼、仲裁、公证等手段而实现虚高债权的情况下，才可能成立诈骗罪。当出借人尚未“非法索债”，借款人就“如约还款”时，除“自愿还款”的情形下出借人原则上不构成犯罪外，“错误还款”和“无奈还款”属于构成要件结果的提前实现，出借人的行为可能成立侵占罪。

关键词：套路；套路贷；利益诈骗罪；设套立债；非法索债

12
先诉抗辩权的程序设计：一个跨法域分析视角

朱禹臣

（北京大学法学院博士研究生）

摘要：作为保证关系备位性的体现，一般保证人的先诉抗辩权具有调整履行顺序的功能。从诉讼进程入手，先诉抗辩权程序也存在起诉说、诉讼说、执行说和综合说四种选项。先诉抗辩权的程序设计应以体现备位性为目标，结合实体与程序要求，还需保障实体公正和效率。起诉说阻碍债权人在先针对一般保证人提起诉讼，但由于当事人在起诉阶段无法充分提出证据、开展辩论，法院难以准确识别合同性质，有损实体公正。诉讼说借助附条件判决，区分主客观消灭事由，由诉讼和执行程序分别处理。执行说可以暂时阻碍执行力，却考虑到执行法院无力审查先诉抗辩权的放弃行为，如以确认之诉或执行异议的方式扭转，会增加程序成本。综合说有权利滥用的嫌疑，也不符合权利失效理论。综合而言，诉讼说对现行制度的突破最小，同时兼顾实体公正，是合宜的选择。先诉抗辩权程序也可以成为其他法定补充之债的规则供给。

关键词：一般保证；先诉抗辩权；备位性；补充责任

13
《民法典》第188条第2款第1、2句（诉讼时效起算）评注

杨巍

（法学博士，武汉大学法学院教授）

摘要：《民法典》第188条第2款第1句规定时效起算一般条件，第2句规定一般条件与特殊规定的关系。一般起算标准应解释为“权利人知道或者应当知道可以行使权利之日起算”，即行使权利的法律障碍消除且当事人对此知情的最早时点为起算点。对于不同类型请求权而言，“受到损害”的样态并不相同。对“知道”可凭借权利人言行、具体情境等因素认定；“应当知道”应解释为因重大过失而不知。对于义务人，应以权利人凭借知道的信息能否提起诉讼为标准予以判断是否具备时效起算条件。时效起算的特殊规定包括《诉讼时效规定》第4—7条等。

关键词：诉讼时效；起算一般条件；常见案型；起算效力

本文原载《法学家》2022年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。

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